ASPECTOS LEGAIS DA AMPLIAÇÃO NOS SHOPPING CENTERS

 
        

        O tema é específico, e diz respeito exclusivamente aos contornos legais, que cercam a ampliação. Ainda assim, acho interessante, antes de abordar o tema propriamente dito, proceder a um pequeno retrospecto a respeito da evolução destes empreendimentos, dentro da legislação brasileira.

        Poderia se fazer uma divisão nítida, em duas fases.
A PRIMEIRA FASE – Anterior à sua regulamentação, seja, sua inclusão na Lei 8.245/91, atual Lei Inquilinária em vigor.
A SEGUNDA FASE - A partir do advento da Lei 8.245. É que esta Lei, passou a abranger, e portanto tutelar, as locações celebradas em Shopping Centers.

        Isto se dera, através de tímida, e muito resumida alusão à matéria, através dos ARTS. 52 inciso II, e ART. 54, e finalmente o ART. 22, ao qual o 54 remete, todos do estatuto inquilinário.

        O inciso II do ART. 52, dispõe, que;
“NAS LOCAÇÕES DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTERS, o locador não poderá recusar a renovação do contrato, para ele próprio utilizar.”

        Já o ART. 54 é o que trouxe, as locações celebradas em Shopping Centers para a Lei em vigor, para vir a amparar este tipo de empreendimento.

        O ART. 54 assim dispõe;
NAS RELAÇÕES ENTRE LOJISTAS E EMPREENDEDORES DE SHOPPING CENTERS, PREVALECERÃO AS CONDIÇÕES LIVREMENTE PACTUADAS, NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO RESPECTIVOS, E AS DISPOSIÇÕES PROCEDIMENTAIS PREVISTAS NESTA LEI.”

        Por fim, a menção ao ART. 22, que trata das despesas, que o empreendedor poderá cobrar do locatário de Shopping Center, a título de despesas condominiais.

        Traçando esta linha separatória nítida, entre as duas fases distintas, pode-se fazer um panorama geral do que se discutia na primeira, e na segunda fase, de vida destes empreendimentos.


PRIMEIRA FASE

        Pois bem, na primeira fase, discutia-se inicialmente sobre a própria natureza jurídica do contrato, se caracterizava, como sendo, contrato de locação, contrato de parceria, ou contrato atípico.

        Posteriormente, veio a crescer uma acirrada discussão sobre a Licitude da Cobrança da “RES SPERATA”.   A res sperata, era uma espécie de direito de reserva, na verdade o outro nome dado às “LUVAS”, pagas no início da locação, para a adesão do comerciante ao empreendimento. A legislação em vigor proíbe, a cobrança de luvas na renovação do contrato locativo, conforme o ART 45 da lei Inquilinária.

        Muitas outras questões se levantaram, como por exemplo, 1)  A fiscalização da receita do lojista, para a apuração do quantum devido, relativo à parte percentual do aluguel.  2)   Responsabilidade do empreendimento, por furto de automóveis, no estacionamento do shopping center.  3)   E a própria legalidade da cobrança pelo estacionamento de veículos.

        Assim que, além das ações de natureza locatícia, estas eram as ações que com maior freqüência batiam na porta dos Tribunais.

        Agora, já passadas quase 5 décadas, desde a inauguração do primeiro Shopping Center no Brasil (o Shopping Center Iguatemi, inaugurado em 1966), passamos por uma nova evolução, em que os empreendimentos mais antigos estão se expandindo, para poder fazer frente aos novos, e suportar a concorrência.


SEGUNDA FASE
                        É DENOMINADA FASE DE AMPLIAÇÃO – e lançamento de novos empreendimentos

        É assim, que nesta última etapa apontada, surge a recentíssima questão que intriga os manipuladores do direito.

        QUAIS OS ASPECTOS LEGAIS, QUE CERCAM AS AMPLIAÇÕES NOS SHOPPING CENTERS.

        Do ponto de vista legal, estas ampliações ou expansões, ocorrem em duas circunstâncias diferentes.

         A primeira, é quando ela já está prevista de forma expressa na escritura declaratória, que acompanha o contrato de locação. Nesta hipótese, o comerciante, quando vai aderir ao empreendimento já tem previamente conhecimento, de que futuramente o empreendimento poderá sofrer alterações.

        Não resta dúvida, que na ocorrência desta hipótese, ele toma conhecimento de que num futuro, talvez até não muito distante, poderá haver uma alteração do “mix”.  De sorte que, conforme cada caso, e cada negociação individual, o lojista procurará ou não, exigir exclusividade, no ramo que atua.  De toda maneira, o lojista, já ao aderir ao empreendimento, e abrindo mão da exclusividade de atuação no Shopping, procurará direcionar o seu negócio, de tal forma que, no futuro poderá encontrar forte concorrência, muito próximo ao seu estabelecimento.

         Não é sempre que se consegue obter a exclusividade de negócio em uma determinada área. Claro, quando se consegue o problema deixará de existir. Segunda circunstância bem mais complexa.                                                                              
Quando a escritura declaratória de um determinado Shopping Center, não prevê por expresso a possibilidade de ampliação, é silente sobre o assunto.

         Será legítima a expansão, em relação aos demais locatários, que ali estão estabelecidos, e não tinham previamente conhecimento de que esta ampliação viria a ocorrer?


        É sobre este aspecto, que passaremos a tecer maiores considerações.

        Poder-se-ia dizer, que o destaque central deste tema, ora abordado, é a liberdade nos negócios, e seus reflexos jurídicos.

        Não seria nem mesmo uma liberdade contratual, pois neste caso mencionado, não houvera qualquer previsão contratual para a pretendida ampliação. Poderá esta ocorrer? Quais os seus reflexos, sobre o universo dos lojistas, que já integram os empreendimentos, nos quais ocorrerá a expansão?

        A primeira premissa que se coloca, é que, no mundo livre prevalece a LIBERDADE NOS NEGÓCIOS.

        Resta então, abordar, de que forma se opera, e se desenvolve esta liberdade, no mundo dos negócios.

        A liberdade é total ou sofre restrições?                                    

        A liberdade total, já deixou de existir há muito tempo, dando lugar para o chamado Dirigismo Estatal. Em que consiste este dirigismo estatal? É possível negociar, é possível contratar, em que condições?

        A simples constatação, de que o livre desenvolvimento dos negócios, e a liberdade total de contratar, nem sempre redundava em resultados justos para ambas as partes, trouxe a necessidade de interferência, mediante regras.

         No mundo moderno, e muito recentemente, passou-se a perceber, a possibilidade de conluios, que influenciavam o mercado. Os chamados cartéis, por exemplo, exerciam o fenômeno chamado de dominação de mercado, eliminando a livre concorrência. Esta problemática, e outras, forçaram os Estados (países), a editar leis, que passaram a limitar a liberdade negocial, e contratual.
                       
        A falsa idéia, de que o jogo livre das forças de produção no mercado, levaria automaticamente a uma situação social justa, foi logo percebida. Assim, embora o mercado livre tivesse já demonstrado sua força, e até mesmo sua superioridade, em relação a outros esquemas, onde o aparelho estatal controlava toda a economia, nem sempre correspondia às exigências da sociedade. Prova disto, foi a necessidade de instituição de muitos serviços comunitários, que só a aplicação do princípio do livre mercado não conseguiria garantir, exemplos clássicos de serviços comunitários, fornecidos pelos Estados, ou por eles controlados, são;

  1. O TRANSPORTE DE PESSOAS
  2. TRANSPORTE DE BENS, POR REDE FERROVIÁRIA
  3. SERVIÇOS DE CORREIO
  4. ABASTECIMENTO DE ENERGIA, e enfim muitos outros.

        Transferindo, esta mesma idéia, para a liberdade contratual, o resultado não se mostrou melhor. A liberdade contratual total, não funciona mais, não se mostrara mais eficiente, ante os anseios da sociedade moderna, que clama por justiça social.

        Notou-se, que ao ser fechado um contrato, se uma das partes tivesse condições de ditar, à outra parte, no conteúdo do contrato, poderia ocorrer uma perda de justiça, muitas vezes até não isolada, mas em relação a um grande número de contratos.

         Assim, desta análise feita, é que se constatou a necessidade de se criar regras de mercado, que resultassem numa realidade social. A realidade se evidenciaria numa economia de mercado livre, mediante certas regras, impostas pelo Poder Público.

        Assim  também,  na  parte  contratual,  quando  o  Estado cria condições,
para que as partes contratantes possuam chances iguais. A supremacia econômica, por exemplo, de uma das partes, pode causar o desequilíbrio contratual, ou de prática mercantilista. Esta supremacia econômica, pode surgir de domínio de mercado, ou até mesmo da escassez de uma certa prestação de serviços, ou de mercadoria.

        A limitação estatal então, não teve outro intuito, senão preservar como um todo, uma economia baseada na livre concorrência. Da mesma forma, que a interferência nos contratos procurou resguardar a justiça contratual.
Exemplos destas legislações protetoras, são as leis, contra a formação de cartéis, as leis antitruste, e a legislação que controla as fusões.

         Em nosso país uma destas leis, é a Lei Federal no 8.884 de junho de 1994, mais conhecida como a Lei Antitruste.

         O ART. 1o do mencionado diploma legal, dispõe;

        DA FINALIDADE DESTA LEI

        ESTA LEI, DISPÕE SOBRE A PREVENÇÃO E A REPRESSÃO ÀS INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, ORIENTADA PELOS DITAMES CONSTITUCIONAIS, DE LIBERDADE DE INICIATIVA, DE LIVRE CONCORRÊNCIA, DE FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, DE DEFESA DOS CONSUMIDORES, E REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO.

        Por fim arremata:
A COLETIVIDADE, É A TITULAR DOS BENS JURÍDICOS PROTEGIDOS POR ESTA LEI.                          

        Pois bem, tecidas estas breves considerações, a pergunta que se faz é, se a ampliação de um empreendimento, não prevista contratualmente, viria a infringir qualquer preceito legal, ou mesmo desrespeitar alguma limitação legal, imposta ao mundo dos negócios, transgredindo desta forma algum princípio geral de direito?

        Esta é a investigação que precisa ser realizada para se concluir pela legalidade, ou não das ampliações nos shopping centers, quando não prevista.

        O que se deve considerar no início desta pretendida investigação, é que, uma interferência legislativa, seja ela qual for, deverá ter sempre o intuito, e ou o propósito, de preservar os princípios da livre concorrência.

        Apenas esta colocação, por si só, já seria suficiente para se concluir pela legalidade da ampliação, ainda que não prevista inicialmente.

        Ela (a ampliação) não atinge a livre concorrência.

        Outras razões, de ordem legal, também apontam, no sentido da conclusão já tomada.

        É que as mencionadas ampliações, além de não infringirem proibições legais, tampouco afrontam contra os bons costumes e a ordem pública. Não esbarram, desta forma, em limitação de qualquer espécie, pelo que podem ser consideradas legais.
Ao que se pode constatar, a ampliação de um empreendimento,  preservará a liberdade da atividade negocial, no interior do Centro Comercial, conferindo a todos, iguais condições de concorrência. Não ocorrerá qualquer restrição à competitividade. Além do que, dependendo do ramo de atividade exercida pelo locatário, pretendente a utilizar espaços em Shopping Centers, poderá ele se resguardar com a utilização da cláusula de EXCLUSIVIDADE.

        A cláusula de exclusividade, como prática negocial, tem sido muito bem aceita neste tipo de empreendimento. Ela é usual, e tem sido praticada em muitos setores, verificando-se notadamente em contratos de distribuição, em contratos de representação, em contratos de revenda e até nas relações de trabalho. Do ponto de vista do direito antitruste ela pode até dar uma primeira impressão de indevida restrição à concorrência. Não é o que ocorre todavia, muitas vezes, como nos exemplos citados.

        É que casos há em que mesmo ocorrendo restrição à competitividade, através da cláusula de exclusividade, ela é bem aceita, se usada como instrumento para fortalecer uma empresa. Por exemplo, uma parte (empresa) fraca, sem a vinculação da exclusividade, estaria em piores condições de competir, com outra forte. Assim, muitas vezes, a exclusividade traz benefícios (RECIPROCIDADE), tanto em favor do vinculante, como para o vinculado, em favor da competitividade.

        Um exemplo clássico, muito utilizado, da cláusula de exclusividade, é nos contratos de representação. Quando por força da própria Lei, o representante, já está obrigado a agir no interesse do representado. Assim, a cláusula de exclusividade, que evita, que o representante também trabalhe para a concorrência, faz pleno sentido, e é evidente, que não constitui restrição à concorrência. Ao contrário, protege contra a concorrência desleal.

        Assim, no caso exemplificado, embora à primeira vista possa parecer que houve restrição à competitividade, na verdade a cláusula de exclusividade, foi utilizada em socorro da sadia concorrência.

        Assim, mesmo, o direito antitruste, obriga também, sempre, à análise de uma situação global de mercado, para detectar, se houve ou não, restrição à livre concorrência.

        De   sorte   que,   não   tendo  o  lojista  este  tipo  de  proteção  legal,  ou
qualquer outra, prevista na própria Escritura Declaratória de um empreendimento, sujeita-se às regras do mercado, e por conseguinte à livre concorrência.

        Há, na verdade, toda uma dinâmica, que estas ampliações desencadeiam. Elas, quase que obrigam a uma constante renovação para o lojista, com o objetivo de enfrentar a concorrência, da mesma forma, que a própria expansão do Centro, é um reflexo da necessidade de atualização, também com esta finalidade.
Ganha o consumidor, ao encontrar uma gama muito maior de espaços, cada vez mais bonitos, com produtos mais atraentes, a preços, ao menos em tese, com menor margem de lucro.

        É desta forma sadia, que a atividade negocial deve se desenrolar. É, o que em estrutura maior, extrapolando os espaços em shopping centers, os economistas denominam de ECONOMIA DE MERCADO.

        A tendência da atividade negocial, no mundo moderno, é a de caminhar, exatamente para esta Economia de Mercado, inclusive de forma global. A atestar este raciocínio estão o próprio Mercado Comum Europeu, o Mercosul, e a implementação da Alca.

 

MIX DA AMPLIAÇÃO

        Outra questão, que merece um olhar especial, é a forma com que será organizado o “MIX” da ampliação. Não será admissível criar barreiras ao ingresso de concorrentes às áreas já ocupadas, ressalvando apenas onde exista a já referida cláusula de exclusividade. De sorte que, de modo geral, criar nas áreas de ampliação, obstáculos, para a entrada de concorrência, estes sim, configurariam ofensa à livre iniciativa, afrontando contra a liberdade de mercado.

        A nosso ver, o critério mais acertado de seleção, para a área de ampliação, é aquele mesmo, que fora utilizado para a própria criação do empreendimento. Nem consideraria  necessário mencionar, a possibilidade de uma seleção rigorosa, de idoneidade dos pretendentes à área de ampliação. Pois esta sim, é permitida, já que tem muito mais, a idéia de resguardar, a própria sobrevida do empreendimento, do que qualquer outra circunstância fática.

        O empreendedor, tem até a obrigação, de zelar pela boa composição, dos integrantes de seu empreendimento.

        O resultado de seu trabalho, certamente não afetará exclusivamente seus lucros, mas terá reflexos, sobre toda uma comunidade de lojistas, que passarão a integrar o seu Shopping Center.

        Nós mesmos, inúmeras vezes, tivemos a oportunidade de nos manifestarmos, sobre esta problemática levantada. Sempre opinamos, pelo direito do empreendedor, de proceder uma certa triagem, do comerciante, interessado no ingresso ao seu empreendimento, com possibilidade até de recusa. Agora, é importante deixar claro, que esta recusa, caso ocorra, ou venha a ocorrer, não pode ser motivada, por receio de concorrência, com os estabelecimentos já existentes.


Ladislau Karpat
Advogado